2015年07月14日10:01 來源：上海天尚律師事務(wù)所 作者：楊波 周濤 點(diǎn)擊: 次
如何區(qū)分小說作品中的合理借鑒與抄襲
楊波 周濤 上海天尚律師事務(wù)所
近期，瓊瑤起訴于正，主張于正作為編劇的劇本《宮鎖連城》抄襲其劇本及小說作品《梅花烙》，侵犯其著作權(quán)。因該案件涉及的當(dāng)事人及作品都有很高的知名度，且反映了時(shí)下文藝創(chuàng)作領(lǐng)域的突出問題，從而引發(fā)文藝界的廣泛關(guān)注。
該案（以下稱《宮》案）焦點(diǎn)問題之一就是如何區(qū)分合理借鑒與抄襲（侵權(quán)改編），這一問題也是著作權(quán)法領(lǐng)域的常見問題，但卻是難點(diǎn)問題。本文將介紹區(qū)分合理借鑒與侵權(quán)的主要原則和方法，希望能對(duì)讀者較清晰的理解該問題有所幫助。
一、區(qū)分作品的思想與表達(dá)——著作權(quán)保護(hù)的客體
思想與表達(dá)兩分法是著作權(quán)保護(hù)的基本原則。根據(jù)該原則，著作權(quán)保護(hù)的是作品的表達(dá)而不延及思想，也就是說著作權(quán)法所保護(hù)不是作品所體現(xiàn)的思想，而是作者對(duì)這些思想的具體表達(dá)方法。在著作權(quán)法上，思想的外延比較廣泛，如理念、思路、觀念、創(chuàng)意、情感、價(jià)值取向、技術(shù)方案等，而表達(dá)是指對(duì)于思想的表述，通常表現(xiàn)為文字、線條、色彩、造型等。這一原則的基本法律價(jià)值理念是，思想應(yīng)為全人類所共享，不能為任何人壟斷，但獨(dú)創(chuàng)性的思想表達(dá)則凝結(jié)了作者的智力勞動(dòng)，為了鼓勵(lì)這種創(chuàng)造性勞動(dòng)而有必要給予特定的法律保護(hù)。
就小說作品而言，表達(dá)主要是人物設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)事件、情節(jié)發(fā)展串聯(lián)、人物與情節(jié)的交互關(guān)系、矛盾沖突等。思想與表達(dá)在文學(xué)作品中實(shí)際并不易區(qū)分。
在《宮》案中，一審法院采納法律學(xué)者的觀點(diǎn)，運(yùn)用了金字塔式的抽象概括區(qū)分法。根據(jù)這種方法，可將文學(xué)作品中的內(nèi)容比作金字塔，底端由最為具體的表達(dá)構(gòu)成，頂端是最為概括抽象的思想。不同作品中的相似內(nèi)容位置越接近頂端，越可歸類于思想；位置越接近底端，越可歸類于表達(dá)。文學(xué)作品中的人物設(shè)置及人物關(guān)系，如“父子關(guān)系”、“兄弟關(guān)系”、“情侶關(guān)系”，處于金字塔的頂端，應(yīng)屬于思想范疇；如果就上述人物關(guān)系加以具體化：如“父親是王爺而兒子是貝勒但兩人并非真父子”，“哥哥是偷換來的貝勒而弟弟是側(cè)福晉的兒子”，“情侶雙方是因偷換孩子導(dǎo)致身份顛倒的兩個(gè)特定人物”，則相對(duì)于前述人物關(guān)系設(shè)置而言，這樣的具體設(shè)計(jì)將處于金字塔結(jié)構(gòu)的相對(duì)下層；如果再將特定事件安插在存在特定關(guān)系的人物之間，則又是對(duì)人物設(shè)置及人物關(guān)系的更為具體化設(shè)計(jì)，這樣的設(shè)計(jì)又會(huì)體現(xiàn)在金字塔更加底層的位置。如果人物身份、人物之間的關(guān)系、人物與特定情節(jié)的具體對(duì)應(yīng)等設(shè)置已經(jīng)達(dá)到足夠細(xì)致具體的層面，那么人物設(shè)置及人物關(guān)系就將形成具體的表達(dá)。
二、區(qū)分場(chǎng)景原則、有限表達(dá)及公知素材
作出這一區(qū)分目的是將雖然構(gòu)成小說作品內(nèi)容但不受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)排除在外。根據(jù)王遷教授的觀點(diǎn)，所謂場(chǎng)景原則，是指在文學(xué)作品中，如果根據(jù)歷史事實(shí)、人們的經(jīng)驗(yàn)或者讀者、觀眾的期待，在表達(dá)某一主題的時(shí)候，必須描述某些場(chǎng)景或使用某些場(chǎng)景的安排和設(shè)計(jì)，那么這些場(chǎng)景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達(dá)描寫相同場(chǎng)景也不構(gòu)成侵權(quán)。所謂有限表達(dá)是指，當(dāng)表達(dá)特定構(gòu)想的方法只有一種或極其有限時(shí)，則表達(dá)與構(gòu)想合并，即使作品之間構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，也不構(gòu)成侵害著作權(quán)。但需要注意的是，即便是有限表達(dá)，事實(shí)上也存在著創(chuàng)作的空間，出現(xiàn)完全雷同的創(chuàng)作表達(dá)也是非常罕見的。所謂公知素材是指已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域、不再受著作權(quán)法保護(hù)的作品、素材或客觀事實(shí)。
在《宮》案中，審理法院同時(shí)強(qiáng)調(diào)，特定場(chǎng)景、有限表達(dá)、公知素材的使用雖不受著作權(quán)法限制，但并不意味著以其為基礎(chǔ)，經(jīng)作者獨(dú)立創(chuàng)作形成的作品內(nèi)容也會(huì)自動(dòng)歸入特定場(chǎng)景、有限表達(dá)或公知素材。利用這些素材創(chuàng)作出一個(gè)完整的劇情，其中包含人物設(shè)置、人物之間的關(guān)系、場(chǎng)景、情節(jié)、基于故事發(fā)展邏輯及排布形成的情節(jié)整體等許多要素, 當(dāng)然可以受著作權(quán)法的保護(hù)。
三、“接觸＋實(shí)質(zhì)性相似”是判斷是否侵權(quán)的具體標(biāo)準(zhǔn)
判斷作品間因表達(dá)相同或相似是否構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是接觸＋實(shí)質(zhì)性相似。
（一）被告是否接觸了原告作品
理論上，如果作品是作者分別獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生的，那么，即使作品間的表達(dá)一模一樣，作品間也不能構(gòu)成抄襲侵權(quán)。但實(shí)際上，特別對(duì)于小說作品而言，不接觸他人作品而能創(chuàng)作出一摸一樣的作品或?qū)嵸|(zhì)性相似的作品幾乎是不可能的。因此，原告應(yīng)證明被告接觸了自己的作品，如原告曾將作品交被告審閱、參考等；如果原告能證明被告有能夠接觸到自己作品的機(jī)會(huì)，也視為原告盡到了該證明責(zé)任，如證明自己的作品已經(jīng)先于被訴侵權(quán)作品發(fā)表。
在《宮》案中，一審法院認(rèn)為，原告電視劇《梅花烙》的公開播出即可達(dá)到將劇本《梅花烙》內(nèi)容公之于眾的效果，受眾可以通過觀看電視劇的方式獲知?jiǎng)”尽睹坊ɡ印返娜績(jī)?nèi)容，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發(fā)表。鑒于本案被告具有接觸電視劇《梅花烙》的機(jī)會(huì)和可能，故可以認(rèn)定被告滿足了侵害著作權(quán)中的接觸要件。
（二）表達(dá)的實(shí)質(zhì)性相似判斷
有觀點(diǎn)區(qū)分單純的抄襲與未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)改編，認(rèn)為單純的抄襲是沒有任何著作權(quán)的，但對(duì)未經(jīng)許可改編他人作品而言，作者也付出了創(chuàng)造性的勞動(dòng)。但本文作者認(rèn)為，做這樣的區(qū)分對(duì)于判斷是否侵權(quán)沒有多大的實(shí)際意義，在本文中一概視為抄襲。
具體表達(dá)上的相似，如果構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。而判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，就要衡量相似內(nèi)容在整個(gè)作品中所占的比例，包括相似內(nèi)容在原告作品中的所占比例，以及相似部分內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中的所占比例。而這個(gè)比例的衡量，需結(jié)合具體案件情況，不僅量化考量，還要結(jié)合相似內(nèi)容的重要性、表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性角度等質(zhì)的維度上進(jìn)行考量。
仍以《宮》案為例，法院具體從以下方面進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性相似的衡量：
1、人物設(shè)置與人物關(guān)系的比對(duì)
塑造典型人物關(guān)系的基礎(chǔ)是特定情節(jié)的配搭。如果用于比對(duì)的作品中, 人物關(guān)系結(jié)合基于特定人物發(fā)生的故事情節(jié)高度相似，則可以認(rèn)定侵害著作權(quán)成立。人物對(duì)應(yīng)不僅體現(xiàn)為人物身份設(shè)置的對(duì)應(yīng)以及人物之間交互關(guān)系的對(duì)應(yīng)，更與作品的特定情節(jié)、故事發(fā)展存在不可分割的聯(lián)系。而這種內(nèi)在聯(lián)系在被告提供的證據(jù)中是不存在的，可以認(rèn)定為原告獨(dú)創(chuàng)，并推定劇本《宮鎖連城》在人物設(shè)置與人物關(guān)系設(shè)置上是以原告作品小說、劇本《梅花烙》為基礎(chǔ)進(jìn)行的改編及再創(chuàng)作。
2、（原告主張的）作品情節(jié)比對(duì)
一審法院首先排除了因?qū)儆诠夭脑斐傻膬刹可姘缸髌返南嗨魄楣?jié)內(nèi)容。其次，雖然是原告小說《梅花烙》中存在獨(dú)創(chuàng)設(shè)計(jì)及表達(dá)，且在被告劇本《宮鎖連城》中存在對(duì)應(yīng)的設(shè)置，但因二者在具體情節(jié)安排上存在明顯差異，法院認(rèn)為，這些表達(dá)也不能直接推定原告劇本、小說《梅花烙》是劇本《宮鎖連城》的直接創(chuàng)作來源。
最后，法院認(rèn)為，在一些具體相似情節(jié)內(nèi)容上，小說《梅花烙》在情節(jié)表達(dá)上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)的藝術(shù)加工，具備區(qū)別于其他作品相關(guān)表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性。劇本《宮鎖連城》就這些情節(jié)的設(shè)置，與小說《梅花烙》的獨(dú)創(chuàng)安排高度相似，僅在相關(guān)細(xì)節(jié)上與原告作品設(shè)計(jì)存在差異，而此類差異并不代表差異化元素的戲劇功能發(fā)生實(shí)質(zhì)變更，以致于可能造成與原告作品的情節(jié)設(shè)置相似的欣賞體驗(yàn)。被告亦未能充分舉證證明劇本、小說《梅花烙》中的上述相關(guān)內(nèi)容缺乏獨(dú)創(chuàng)性或劇本《官鎖連城》就相關(guān)情節(jié)另有其他創(chuàng)作來源等合理理由。可以認(rèn)定，劇本《宮鎖連城》構(gòu)成對(duì)小說《梅花烙》改編的事實(shí)。
文學(xué)創(chuàng)作的繁榮與進(jìn)步，離不開對(duì)已有思想的繼承和借鑒，但更需要不懈的對(duì)表現(xiàn)形式的努力創(chuàng)新。《宮》案的出現(xiàn)也許能對(duì)目前影視文學(xué)創(chuàng)作中的某些不良現(xiàn)象作出警示。